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L’état d’urgence sanitaire et la question des libertés.

L’état d’urgence sanitaire décidé dans de nombreux pays dont les Etats-Unis et la France en réponse à la pandémie du Covid-19 se prête à une importante littérature de juristes et de journalistes dirigée contre certains aspects de tel ou tel texte ou projet. Très souvent, il s’agit d’une critique authentiquement libérale sur la proportionnalité entre une restriction d’un droit ou d’une liberté et le but poursuivi, considération faite de ce que l’auteur de la critique estime qu’une solution moins intrusive dans les libertés et droits des personnes était envisageable ou que telle ou telle décision n’était pas nécessaire. Mais à cette critique se superpose une importante littérature critique de la « mise en cause des libertés ». En mettant de côté sa part de vulgate, cette critique peut être explicitement dirigée contre le principe même de l’état d’exception, comme cela est habituel par exemple chez Giorgio Agamben qui, afin de préserver la cohérence de sa théorie, ne pouvait pas ne pas minimiser la pandémie actuelle, ce qu’il a fait dans un article remarqué (« Coronavirus et état d’exception », Il Manifesto, 26 février 2020). Mais cette critique n’ose pas toujours expliciter son hostilité au principe même de l’état d’exception. Comment départir alors une vision libérale d’autres types de point de vue (libertaire, anarchiste, etc.) qui revendiquent la formule banalisée selon laquelle « la lutte contre le terrorisme ⁅ou contre le coronavirus⁆ ne doit pas affecter les libertés fondamentales » ? Tel est l’objet du texte ci-après paru en juin 2017.

L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit

L’état d’urgence correspond à ce pouvoir d’agir discrétionnairement que Locke, dans le chapitre XIV de son Traité du Gouvernement civil, appelle la « prérogative » de l’exécutif. Le lexique juridique et politique contemporain qualifie plutôt souvent d’état d’exception des situations telles que l’état d’urgence. Quel en est le « paradigme », pour reprendre l’expression de Bernard Manin (1) ? En arrière-plan des constitutions qui institutionnalisent un ou plusieurs dispositifs d’exception, il y a toujours cette idée que certaines circonstances exceptionnelles peuvent justifier de déroger à la légalité ordinaire. Quelles sont ces circonstances ? Qui doit décider de ces dérogations ? Combien de temps doivent-elles durer ? Pourquoi l’état d’exception semble-t-il plus difficile à lever qu’à déclarer ? D’ailleurs, l’état d’exception n’est-il pas un « problème » seulement à l’intérieur des seuls régimes politiques démo-libéraux, puisque ceux-ci revendiquent un principe de limitation et de séparation des pouvoirs ainsi qu’un principe de garantie des droits de l’homme ? Enfin, s’agit-il plutôt de « suspension de l’ordre juridique » suivant le langage de Carl Schmitt, de dérogations à la Constitution comme le suggère l’expression usuelle « suspension de la Constitution », ou de dérogations à la légalité ordinaire comme le suggère le fait ou la possibilité d’un contrôle de la constitutionnalité des mesures d’exception ? Conscient de ce que la sophistication formelle et matérielle des ordres juridiques étatiques contemporains ne rend pas toujours aisée la détermination de ce à quoi l’on « déroge » en état d’exception, Bernard Manin parle de manière hésitante d’une « autorisation de s’écarter de normes supérieures, telles que celles souvent contenues dans la Constitution » (2). La compréhension par Bernard Manin du rapport dialectique entre les dispositifs d’exception et la Constitution, lorsque c’est elle qui les prévoit, est plus claire. Dans cette hypothèse, certes la Constitution autorise de « faire infraction aux droits individuels ». Toutefois, « simultanément […] les institutions d’exception limitent les écarts par rapport aux normes. C’est la raison pour laquelle ces institutions s’accordent avec le système normatif dont elles font partie : elles limitent, alors même qu’elles les autorisent, les actions publiques et des modes d’action publique considérés comme spécialement indésirables dans ce système. Si les institutions d’exception sont conformes à la Constitution, ce n’est pas simplement parce qu’elles sont inscrites dans son texte. Ni simplement parce qu’elles soumettent le pouvoir d’exception à des règles plutôt de le laisser à la discrétion des gouvernants. Elles s’accordent avec les valeurs essentielles de chaque système constitutionnel, parce qu’elles limitent les actions entrant en conflit avec ces valeurs essentielles » (3).

Ces questions sont à la fois classiques (4) et renouvelées par les événements (la guerre internationale n’est pas tout à fait comparable au 11 septembre 2001 qui lui-même n’est pas tout à fait comparable à des violences urbaines), par le contexte normatif (l’existence contemporaine de normes internationales et d’institutions internationales de contrôle, l’universalité contemporaine du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des décisions publiques, etc.), par la surface sociale contemporaine des médias, par l’« élargissement » de l’opinion publique (du fait de la veille exercée par des organisations non gouvernementales, de l’importance du « journalisme d’investigation », de l’activité des lanceurs d’alerte, etc.).

De quoi l’exception est-elle le nom ? Le langage du droit est assez flottant en droit international ou européen : il s’agit de la « guerre » ou d’un « danger public menaçant la vie de la nation » selon l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; il s’agit d’un « danger exceptionnel qui menace la vie de la nation » selon l’article 4 du pacte international sur les droits civils et politiques de l’ONU (1966) ; il s’agit de la « guerre », d’un « danger public » ou de « toute autre situation de crise qui menace l’indépendance ou la sécurité d’un Etat partie... » pour l’article 27 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.

Le langage du droit interne des Etats n’est pas plus confortable. Il y a d’abord le fait que différentes constitutions ne contiennent pas de dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception (Belgique, Danemark, Japon, Luxembourg, Norvège, Suède…), ce qui initie souvent dans ces Etats des débats juridiques sur la question de savoir si, malgré tout, le pouvoir exécutif ne dispose pas de pouvoirs « implicites » ou « inhérents » de prendre des mesures dictées par la « nécessité ». Il y a également le fait que celles des constitutions qui contiennent des dispositions susceptibles de caractériser ce qu’il est convenu d’appeler l’état d’exception le font de manière très variable. Ainsi, certaines de ces constitutions peuvent ne concevoir qu’un seul dispositif d’exception lorsque d’autres en distinguent plusieurs. D’autre part, celles des constitutions qui ne prévoient qu’un seul dispositif d’exception peuvent le réserver à une seule situation (la guerre par exemple) ou à plusieurs situations de crise (la guerre et d’autres situations de crise). En troisième lieu, celles des constitutions qui distinguent plusieurs dispositifs d’exception ne le font pas de la même manière : par exemple, la distinction espagnole entre l’« état d’alerte », l’« état d’urgence » et l’« état de siège » ne correspond pas à la distinction hongroise entre l’« état de siège », l’« état d’urgence » et l’« état de danger public » qui ne correspond pas pour sa part à la distinction allemande entre l’« état de défense », l’« état de tension », l’« état d’exception interne ». Enfin, les constitutions des Etats définissent de manière variable l’autorité compétente pour déclencher l’état d’exception, la procédure de ce déclenchement, les pouvoirs d’exception, les contrôles applicables aux mesures d’exception.

De fait, « les lois et les pratiques nationales sont très différentes quant aux aspects institutionnels du problème » (5). Dans ces conditions, il vaut mieux s’interdire d’alléguer l’existence « d’enseignements du droit comparé » et convenir simplement de l’existence de principes communs aux Etats de droit s’agissant du statut des institutions démocratiques et du statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception.

Le premier aspect – le statut des institutions démocratiques pendant l’état d’exception – concerne la triple permanence du droit à des élections libres, des institutions représentatives et de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives (dans l’hypothèse où les forces militaires sont sollicitées). Seule une impossibilité matérielle d’organiser les élections politiques est supposée justifier leur report et seule une impossibilité matérielle devrait justifier que les représentants ne puissent se réunir et le Gouvernement leur rendre compte de son action. On ne trouve en revanche pas dans la littérature disponible de justification à une dérogation ou à une suspension formelle de la subordination des institutions militaires aux autorités politiques représentatives.

Le deuxième aspect – le statut des libertés et des droits fondamentaux en période d’exception – est formellement circonscrit par le principe de proportionnalité, par le principe des « droits indérogeables » et par le principe de justiciabilité des décisions prises au titre de l’exception par le pouvoir exécutif.

Le principe de proportionnalité des restrictions à la crise ou au danger à conjurer est, en effet, communément jugé fondamental. L’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme (6) stipule ainsi que les mesures prises par un Etat au titre de l’état d’exception et dérogeant aux obligations prévues par la Convention, doivent être décidées « dans la stricte mesure où la situation l’exige ». La proportionnalité exigée n’est pas seulement matérielle (le contenu des mesures), elle est également temporelle et désigne la nécessité pour les pouvoirs publics de respecter le caractère temporaire de l’état d’exception : « l’état d’urgence restant un « état de crise », avait fait remarquer le Conseil d’Etat, [ses] renouvellements ne devront pas se succéder indéfiniment. Si la menace qui est à l’origine de l’état d’urgence devient permanente, c’est alors à des instruments de lutte permanents qu’il faudra recourir en leur donnant, si besoin est, un fondement constitutionnel durable » (7).

Le principe des « droits indérogeables », autrement dit des droits auxquels des restrictions ne peuvent être apportées pendant un état d’exception est également admis par la communauté des Etats de droit et les grands instruments internationaux relatifs à la protection des libertés et des droits fondamentaux (le droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à la torture ni à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants, le droit de ne pas être tenu en esclavage ni en servitude, et le principe de la non-rétroactivité des lois pénales). Ces principes étaient déjà disponibles lorsque la France a pratiqué la torture et des traitements inhumains ou dégradants en Algérie dans les années 1950 ou lorsque des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines ont pratiqué sur des prisonniers de la torture et des traitements inhumains et dégradants dans le cadre de la politique de lutte contre le terrorisme définie par le président George W. Bush après les attentats du 11 septembre 2001. « Comment ces choses-là ont-elles été possibles dans un Etat de droit ? », se demande-t-on souvent. La fondation Constitution Project − une organisation non partisane de défense des valeurs de la Constitution américaine − a proposé à cet égard une explication entre l’anthropologie et la sociologie. Dans l’imposant rapport (16 avril 2013) qu’elle a présenté sur la question de la torture et des traitements cruels inhumains ou dégradants infligés aux prisonniers par des agences fédérales de sécurité ou des institutions militaires américaines après le 11 septembre, elle écrit : « Notre rapport repose, en partie, sur la croyance que toutes les sociétés se comportent différemment sous le stress ; à ces moments-là, elles peuvent même prendre des décisions qui sont en conflit avec leurs caractéristiques et leurs valeurs fondamentales. L’histoire américaine déjà connu de tels épisodes, comme l’internement des Américains d’origine japonaise pendant la Deuxième Guerre mondiale, qui pouvait avoir largement été accepté à l’époque, mais qui des années plus tard est éclairé d’une lumière particulièrement sombre. Ce qui pouvait avoir été généralement considéré comme un comportement compréhensible et justifiable peut, plus tard, devenir l’objet d’un regret historique. Les membres du groupe de travail croient qu’un examen aussi minutieux que possible de ce qui est arrivé pendant cette période de menace très sérieuse renforce la nation et nous équipe pour mieux faire face à d’autres crises susceptibles d’advenir. Avancer sans avoir fait un tel examen affaiblit notre prétention d’être l’Etat de droit par excellence ».

Le principe de justiciabilité, soit l’intervention a posteriori du juge pour statuer sur la régularité des mesures prises au titre de l’état d’exception, est nécessairement lié au principe de la proportionnalité, l’exercice du contrôle de proportionnalité devant relever d’un « tiers pouvoir ». Il peut arriver que les juges soient obligés de faire admettre le principe de justiciabilité au pouvoir exécutif dans des cas où celui-ci veut voir analyser ses décisions comme étant des « questions politiques » (des « actes de gouvernement », dans le lexique français) échappant au contrôle du juge. En France, en 1962, le Conseil d’Etat imposa au Général De Gaulle son propre contrôle de celles des décisions du président de la République prises en application de l’article 16 de la Constitution et qui ne relevaient pas du domaine de la loi au sens de l’article 34 de la Constitution. Il arrive surtout que les juges ne soient pas à leur aise pour statuer sur la validité des motifs d’une mesure d’exception ou sur sa proportionnalité au but poursuivi.

Les discussions entre juristes sur la « proportionnalité matérielle » sont déjà si épiques en période ordinaire (8) qu’on imagine la difficulté que peuvent éprouver les juges à dire en période d’état d’exception que des mesures restrictives des libertés et des droits fondamentaux ne sont pas proportionnées par rapport au but poursuivi. L’alternative qui leur est offerte est quelque peu ingrate : pratiquent-ils une autolimitation en ne censurant que celles des décisions du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif qui sont « absurdes », ils seront jugés complaisants ; invalident-ils des décisions jugées vitales par le pouvoir exécutif ou par le législateur, on leur reprochera une prétention démiurgique de savoir comment conjurer les risques et les menaces. La « proportionnalité temporelle » pose également des problèmes comparables aux juges ou aux législateurs lorsque ces derniers sont investis de l’aptitude légale de clore l’état d’exception ou même simplement de donner un avis sur l’opportunité de sa clôture : les juges et les législateurs se détermineraient-ils simplement à partir de ce que disent les médias, il leur serait fait grief d’être légers ou désinvoltes ; ils auraient accès avant leur décision aux informations protégées des institutions policières et des institutions de renseignement, il peut leur être fait grief d’être ou d’avoir été « manipulés » par ces institutions.

*

Pour citer ce texte : Pascal Mbongo, « L’état d’exception, la prérogative et l’Etat de droit », in P. Mbongo (dir.), L’état d’urgence. La prérogative et l’Etat de droit, Fondation Varenne, coll. Essais, 2017, p. 7-11.

Post scriptum

Les réflexions qui précèdent saisissent l’état d’exception à partir de la dogmatique légalo-constitutionnelle et dans une approche « compréhensive » des décideurs et des institutions publics. Elles appellent une conclusion circonstanciée à chaque question. Mais l’on peut aller au-delà de cette approche et rechercher un ressort d’anthropologie politique à la vision libérale de l’état d’exception. Voici une hypothèse. Une approche libérale doit prendre au sérieux la peur collective provoquée par le(s) faits justificatif(s) de l’état d’exception. Dans cette perspective, l’on ne saurait disqualifier d’office cette peur en présupposant que l’idée même de la prendre en compte empêche d’avoir un point de vue libéral sur l’état d’exception ou en postulant qu’elle est nécessairement « exploitée » par les décideurs publics. Nombreux sont ainsi ceux qui, avant le 13 novembre 2015 ou en février-mars 2020, soutenaient que la menace invoquée par l’Etat était fictive. Or ce sont bien les attentats qui avaient rendu les rues de Paris étonnamment désertes les jours suivants et c’est le Coronavirus qui a conduit les électeurs à déserter les urnes pour le premier tour des élections municipales de 2020. C’est dire si la peur est le plus important des affects politiques, la conjuration des menaces étant la justification primaire du « pacte de sujétion » entre gouvernants et gouvernés.

Une considération de philosophie politique éclaire à son tour l’approche libérale de l’état d’exception. Cette approche prend en compte le fait que les menaces les plus graves pour un corps politique, tels le terrorisme ou une pandémie, ont une puissance de désarmement intellectuel des décideurs publics et des institutions publiques compétentes sans commune mesure avec les incertitudes induites par tous autres événements susceptibles de justifier des dispositifs d’exception : cette puissance n’est pas seulement imputable, s’agissant du terrorisme, à un « effet de surprise » et à la révélation par l’acte terroriste d’une « faille de sécurité » mais aussi au fait que nul ne sait ni ne peut savoir si et comment d’autres actes terroristes peuvent plus ou moins immédiatement survenir. De manière générale, lorsqu’un acte terroriste survient, les décideurs publics non seulement ne savent rien de ce qui peut encore se passer, mais en plus ils savent qu’ils ne savent pas tout de la menace immédiate ou médiate. Une ignorance comparable est vérifiable dans une pandémie comme celle en cours : les décideurs publics naviguent entre des « données acquises » de la science sur le virus, des données contemporaines mais susceptibles d’être révisées ou démenties, des inconnues scientifiques totales. Le constitutionnalisme libéral, tel que décrit dans le texte ci-haut, tient donc doublement compte de cette ignorance. D’une part, il en infère qu’une « prérogative » exceptionnellement plus grande doit être consentie aux décideurs publics. D’autre part, il circonscrit cette « prérogative » dans des dispositifs de contrôle et des Sunset clauses : afin d’endiguer la tentation des décideurs publics, poussée par le principe de leur responsabilité politique voire pénale, à surévaluer plus longtemps qu’il ne faudrait le fait justificatif de l’état d’exception ; surtout, et plus fondamentalement, parce que l’objectif (paradoxal) de l’état d’exception est de rétablir la légalité ordinaire.

Notes

(1) Bernard Manin, « Le paradigme de l’exception. L’État face au nouveau terrorisme », La Vie des idées, 15 décembre 2015 (en ligne sur : laviedesidees.fr).
(2) Ibid. C’est nous qui soulignons « souvent ».
(3) Bernard Manin, article précité.
(4) Voir la bibliographie dans : Marie Goupy, L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’Etat à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS éditions, 2016 ; Marie-Laure Basilien-Gainche, « Etat d’exception », in Pascal Mbongo, François Hervouët et Carlo Santulli (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l’Etat, Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 358-363.
(5) Ergun Özbudun et M. Mehmet Turhan, Les pouvoirs d’exception, Rapport pour la Commission de Venise, coll. « Science et technique de la démocratie », n° 12, 1995, p. 22.
(6) Par lettre en date du 24 novembre 2015, la France a informé le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe de sa décision de déroger à la Convention en application dudit article 15. Les prorogations de l’état d’urgence ont été pour leur part suivies de déclarations françaises au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe (25 février 2016 et 25 mai 2016) et relatives à l’invocation par la France de la « clause de sauvegarde » de l’article 15.
(7) Conseil d’Etat, Assemblée générale, avis du 11 décembre 2015 sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la nation.
(8) Voir notamment : P. Muzny, « Proportionnalité », in Dictionnaire encyclopédique de l’Etat (P. Mbongo, F. Hervouët, C. Santulli, dir.), Paris, Berger-Levrault, 2014, p. 740-750. M. Cohen-Eliya & I. Porat, Proportionality and Constitutional Culture, Cambridge, Cambridge University Press, 2014.

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